建筑工程设计合同风险防范

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关于工程设计合同是建设工程合同的一种，是承揽合同的一种特殊形式，其特殊性就表现在是以完成特定不动产的设计为主要内容的合同，而不动产的设计具有投资额大、性质复杂等特点，同时由于不动产的设计又关系到国有资金投资、社会公共利益、公众安全等，国家对不动产设计进行多方面的控制和干预，工程设计具有非常大的风险，而签订具体、明确、完备的工程设计合同是防范工程设计风险的重要措施。

当然，风险和利益是并存的，工程设计合同虽然存在诸多风险，但只要工程设计单位采取适当的应对措施，可以将风险转移或将风险降到最低，已实现利益最大化。现将设计合同常见风险问题逐一分析如下：

一、工程设计的范围和内容

1.明确约定工程项目的名称、建设规模、工程投资、性质（新建、改建、扩建）等。

2.明确约定各阶段的工作内容，主要包括概念方案设计阶段、方案设计阶段、初步设计阶段、技术设计阶段和施工图设计阶段，还应明确施工配合阶段和工程保修阶段的工作内容。

3.明确约定设计的范围和内容，民用建设工程设计范围包括建设用地规划许可证范围内的建筑物构筑物设计、室外工程设计、民用建筑修建的地下工程设计及住宅小区、工厂厂前区、工厂生活区、小区规划设计及单体设计等，以及所包含的相关专业的设计内容(总平面布置、竖向设计、各类管网管线设计、景观设计、室内外环境设计及建筑装饰、道路、消防、智能、安保、通信、防雷、人防、供配电、照明、废水治理、空调设施、抗震加固等)；以及与主体工程、配套工程相关的工艺、土木、建筑、环境保护、水土保持、消防、安全、卫生、节能、防雷、抗震、照明工程等设计内容。内容越是具体明确，合同履行出现争议的可能性就越小。

4.如果业主委托多个工程设计单位，应特别注意各工程设计单位之间以及工程设计单位与主协调设计单位之间工程设计范围与内容的界限划分和接口。

二、工程设计的依据

1.一是在工程设计合同中明确约定依据的名称、内容、份数。工程设计依据一般包括政府有关部门的批准文件、工程设计基础资料、工程建设标准、规范等。项目的性质不同、工程设计阶段不同，工程设计依据也各不相同。民用建设工程设计的依据主要有：项目立项批复文件、规划意见书、审定设计方案通知书及附图、其他政府部门批准文件(包括人防、消防、交通、绿化、环境等)、初步设计批准文件、建设工程规划许可证等政府有关部门的批准文件；地形图及其电子文件、建筑用地钉桩通知单、地质勘察报告、外管网市政条件及有关设计资料等工程设计基础资料；工程适用的工程建设标准、规范，包括国家标准、行业标准、地方标准或企业标准。工程适用的工程建设标准、规范，包括国家标准、行业标准、地方标准或企业标准。

2.明确工程设计依据提供的责任人及应承担的责任。项目有关批准文件、工程设计基础资料均应当由业主提供，并由其负责该文件及资料的合法性、完整性、正确性及有效性。工程适用的工程建设标准、规范一般由设计人提供，但如果使用国外标准、规范，应由发包人负责提供原文版本和中文译本。应特别注意防范发包人将提供不正确、不完善的资料的责任与风险转移给设计人的约定；

3.约定明确发包人提供工程设计依据的时限。

4.在工程设计依据移交时应当办理书面交接手续。

三、进度与周期

1.尽量约定已经具备设计的前提条件后一定期限完成工程设计工作，避免约定在固定时间完成工程设计。

2.约定科学合理的工程设计进度和周期，如果发包人要求赶进度，明确发包人应当支付赶工费。

四、工程设计组织

1.发包人越来越关注工程设计人员的素质和专业水平，约定项目组成人员名单，未经发包人同意不得更换，甚至要求参与项目设计的人员专职为本工程设计服务，并约定违约金。应当据理力争，争取灵活约定。

2.按照合同约定派驻经验丰富、具有管理能力、主导专业人员担任项目主持人，各专业人员应当具有相应的专业资质和经验。

五、设计质量

1.明确、具体约定工程设计质量要求，工程设计文件质量要求，首先应符合国家相关法律、法规、规章的规定；其次应符合质量、安全、节能、环保等工程建设强制性标准；第三应符合设计任务书或在合同中明确约定的业主所需要的功能和使用要求。工程设计服务质量要求应符合本专业服务标准规定和工程设计的标准和准则的规定。

2.避免在工程设计合同中约定业主含糊不清的要求，避免约定设计人的服务应达到最高标准要求，避免约定工程设计应获得优秀设计奖项要求。

3.设计人应保证其按合同提供的所有服务属于其资质等级许可范围，并由具有高度责任感、技能熟练、经验丰富的有相应执业资格的各专业合格人员提供。

六、设计成果交付

工程设计成果是设计人完成工程设计工作的重要标志，工程设计成果的交付是设计人完成工程设计合同义务的关键环节，因此，在工程设计合同中明确、具体约定工程设计成果与交付非常重要。

1.在工程设计合同中明确约定工程设计成果的具体内容。工程设计阶段不同，工程设计成果的内容各不同。工程设计成果一般包括工程设计说明、图纸、设备清单、主要材料清单、工程概算等。

2.明确提交工程设计成果的形式，包括纸质文字材料、电子版本等。

3.明确提交工程设计成果的时间。工程设计成果的交付时间应当与工程设计进度与周期的约定相衔接。

4.明确工程设计成果交付地点。工程设计成果的交付地点一般约定在业主营业地或项目建设地点。

5.应当明确工程设计成果的接收人。此内容应当在工程设计合同中通知与送达条款中明确约定。

6.交付时应当办理书面交接手续。

工程设计合同是以提交工程设计成果作为合同履行标志的合同。只有工程设计成果已经移交，才说明设计人完成了合同的主要义务。即使发包人前期设计费用拖欠，也应当提交。

七、设计协调与现场服务

1.明确各设计人的工作范围与内容的基础上明确设计的主协调人。

2.明确主协调人与其他设计人的责任、权利和义务，包括技术协调与管理等。

3.发包人应当指定专人负责工程设计的整体协调工作。

4.应明确设计人现场服务的内容，包括设计交底、解决施工中出现的设计问题等。

5.明确现场服务设计人员的资格、数量、服务时间与方式、费用的承担等。

八、价款与支付方式

工程设计价款是设计人完成工程设计工作发包人应支付的费用，是工程设计合同中发包人所应承担的最重要的义务，是设计人的利益所在。

1.明确约定工程设计费是固定价还是可调价；如果是固定价款，应进一步明确是固定总价还是固定单价，固定总价是在工程设计的范围与内容确定的情况下合同价款不进行调整，固定单价是单价不变但合同总价款随工程设计面积的变动发生变化，因此，在固定单价的情形下，如何确定工程设计面积至关重要；如果是可调价，应在工程设计合同中明确调整工程设计费的标准、方式、程序等。

2.在工程设计合同中明确、合理约定工程设计价款的支付方式、支付条件。关于第一笔支付款项，应约定在工程设计合同签订后一定时间内。可以约定定金或预付款。

3.后期款项的支付应当在提交相应设计文件后一定时间内支付，最后一笔款项在工程竣工后一定时间内支付。

九、发包人责任

1.明确约定发包人向设计人提供资料的内容、份数及具体时间。

2.明确约定发包人负责对外协调工作包括与政府有关部门的协调等。

3.明确约定发包人对设计人书面提出的事项作出答复的具体时间及应承担的责任。

4.明确约定发包人在履行本合同过程中应当遵守有关的法律、法规和规章，包括不得要求设计人违反工程建设强制性标准，降低工程质量。

5.明确约定发包人应当按照合同约定及时足额支付设计费。

十、设计人的责任

1.明确约定设计人的工程设计范围与内容，在此明确的范围内设计人履行精心设计、精心管理、确保设计质量的义务。

2.明确设计人履行义务的客观及合理的标准，如工程设计服务质量应达到专业服务标准；工程设计文件质量应在符合国家法律、法规、规章和国家强制性工程建设标准的基础上满足业主的功能与使用要求；履行义务的期限是在设计人控制范围内的合理期限等。

3.设计人的责任应在其资质许可范围内，并且其应当有具备相应注册执业人员和非注册专业技术人员来承担。

十一、变更与索赔

由于工程项目投资额大、建设周期长、受自然条件因素制约、发包人的要求的变化及政府有关主管部门对项目的控制等影响，工程设计发生变更的情况难以避免，而工程设计变更对发包人、设计人的责任、权利与义务都会产生影响，因此，在工程设计合同中明确约定工程设计变更与索赔是非常重要的。

1.发包人进行工程设计变更应当采取书面形式通知设计人。

2.明确约定工程设计变更的依据和条件，如在施工图设计完成后，由于发包人对工程设计要求改变而造成设计修改；在施工图设计完成后，由于发包人设计条件变更、政府要求或法规、标准的修改而造成设计文件的修改；不可抗力造成设计文件的修改；工程设计修改工作量超出原工作量的一定比例；工程设计的依据发生重大变化等。

3.明确约定索赔的程序。如设计人应于该事项发生后5个工作日内书面通知发包人。在该事项发生后10个工作日内，提交包括设计人关于因该事项引起的合同价格和工作进度的变化的详细计算。发包人应在接到设计人声明后的10个工作日，子以答复，发包人逾期不予答复的，视为认可设计人的索赔要求。

十二、设计责任与保险

工程设计责任保险是指保险人应承担由于设计人的疏忽或过失而引发的工程质量事故所造成的建设工程本身的物质损失以及第三者人身伤亡、财产损失或费用的赔偿责任。工程设计责任保险具有保障设计人权益的同时，保障发包人和社会公众权益的特点。

1.设计人应获得履行工程设计合同所需要的设计责任保险并使其于合同责任期内保持有效。为了满足此条件，设计人应投工程设计责任年度保险。

2.保险人和保险条款应当经发包人认可。

3.工程设计报价中应当包含不低于工程设计费报价总额1%的工程设计责任保险费。

十三、知识产权保护

1.所有工程设计文件均属于委托创作的作品，根据我国《著作权法》，有约定的从约定，无约定的著作权归设计人。

2.明确约定对对方提供的资料文件的保护责任。未经对方同意，不得擅自修改复制，向第三人转让或泄露，并约定明确的违约责任。

3.约定向对方提供的文件不侵犯任何第三者的知识产权及相应法律责任的承担。

十四、不可抗力

1.明确约定不可抗力的范围，特别是政府对工程项目的调整或取消、恶劣天气是否属于不可抗力。

2.明确当事人迟延履行合同义务后发生的不可抗力的，不能免除责任。

3.明确不可抗力通知的时间要求、影响程度及提供相应证明材料的来源、时间、内容等。

十五、分包

1.明确约定建设工程主体设计不得分包，其他分包须征得发包人的书面同意。

2.对于发包人指定的分包，应当符合资质及管理协调方面的要求。

十六、变更

发包人有权单方面提出工程设计变更要求，当双方应当根据索赔条款的约定就工程设计费和进度调整达成一致。

十七、违约责任

1.明确发包人拖欠工程设计款的违约责任，如双倍利息，减缓设计进度，或暂停设计等。

2.如果没有约定违约金，违约金的责任就不存在。违约金具有补偿性，不得过分低于或高于造成的实际损失。否则当事人可以请求仲裁机构或法院予以调整。

3.可以约定违约损害赔偿金或违约损害赔偿额的计算方法，违约金和违约损害赔偿金可以并用。

4.违约定金不得与违约金并用，但可以和违约损害赔偿金并用。

5.明确没有违约方有义务采取相应措施防止损失扩大，否则不得就扩大的损失请求赔偿。

6.需要明确由于第三方违约导致合同双方违约的责任分担模式和损失计算方法。

十八、合同解除

1.明确约定合同的解除条件。如不可抗力导致合同目的不能实现；发包人在付款期限截止后，经通知在合理期限仍未支付；由于设计人的过失导致设计文件延误超过一定时间等。

2.明确约定合同解除的程序。

3.明确约定合同解除的效力，已经履行的，发包人应当支付设计人已完成的设计工作的设计费。

4.明确单方行使任意解除权的违约责任，如违约金、赔偿损失等。

十九、争议解决方式

1.仲裁约定应明确仲裁机构的名称，并按照该仲裁机构现行有效的仲裁规则进行仲裁，终局性的，对双方都有约束力。

2.关于诉讼的协议地域管辖只能在被告所在地法院、合同履行地法院、合同签订地法院、原告所在地法院和标的物所在地法院。协议管辖必须符合唯一性原则，即当事人只能从上述法院择一，不能同时选定两家法院。

3.还可以约定仲裁费和/或律师费由败诉方承担。